Fumigación: sentencia:
Delito y condena.
Admiten una
acción de amparo tendiente a obtener el cese de una fumigación
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A C U E R D O:
En la ciudad de La Plata, a 8 de agosto de 2012,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto
en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Soria, Genoud, Kogan, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.706, "D., J. E. F. Acción de amparo.
Actor M. , M. C. y otro".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Mercedes, confirmó la sentencia que había desestimado la acción deamparo interpuesta.
Contra esa decisión, los vencidos, por sí y en representación de sus hijos menores, articularon recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el
señor Juez doctor Hitters dijo:
I.1. M. C. M. y V. A.F. , por derecho
propio y en representación de sus hijos menores, D. E. F.
y G. J.F. , dedujeron acción de amparo contra el propietario de una parcela de campo lindante a la vivienda que los actores ocupan en el Partido de Alberti, ya que forma parte de un grupo habitacional mayor construido por el FO.NA.VI.
Persiguen los actores que se guarde una distancia de doscientos metros de la vivienda a partir de la cual se apliquen los plaguicidas en esa parcela rural afectada a la producción agrícola y que se controle el tipo de agroquímicos utilizados junto con la plantación de un cerco vivo para mitigar los efectos contaminantes ya que el 20 de octubre y 11 de noviembre de 2008 la familia los había padecido en sus cuerpos, a raíz de las tareas de Fumigación llevadas a cabo en contravención con las normas que regulan esa actividad, produciendo, además, una
afectación negativa del ambiente (fs. 3 a 57).
Los amparistas solicitaron, también, una medida cautelar innovativa (fs. 58) la que les fue otorgada (fs. 83 vta./84) en base al informe previamente solicitado
al I.N.T.A. Mercedes (fs.
66/70), por la cual se impidió al propietario del fundo la fumigación en las fracciones que individualizó la decisión.
Posteriormente, este último
peticionó la modificación de la cautelar,
lo que fue resuelto en sentido favorable (fs. 291/293;
299/301) provocando la apelación de los actores y la modificación
por la alzada de la medida.
A consecuencia de ello quedó
el accionado autorizado a fumigar su campo luego de
los treinta metros de la línea que lo separa de las
viviendas lindantes, en forma mecánica y, en los últimos quince
metros de esa franja, en forma manual, siempre que no
hubiera viento ni lluvia (fs.
323/326).
Ordenado el traslado de la
cuestión de fondo al propietario del inmueble
(fs. 59) éste se presentó repeliendo la acción
intentada (fs. 108/121).
Se abrió el juicio a prueba
y se dictó sentencia rechazando el
amparo incoado (fs. 360/370).
Esto provocó la interposición del
recurso de apelación por parte de los amparistas (fs.
373/399) cuyo resultado adverso motivó la interposición del
recurso extraordinario en estudio.
2. La Cámara confirmó la
sentencia recurrida, luego de reseñar
el marco legal aplicable y las pruebas producidas en el
expediente (fs. 418/426 vta.).
En esa tarea encontró no
acreditada una lesión concreta a las
personas y, en particular, a los niños, como tampoco
afectación del ambiente (fs. 426
vta./427 vta.).
Agregó que no correspondía
emitir opinión sobre la aplicación
terrestre de los agroquímicos, ya que de esa forma legislaría
sobre lo que ya se encontraba regulado y además, juzgaría
sobre lo que es materia de la
causa tramitada en sede
municipal (fs. 427 vta.).
A su vez, consideró que la
fumigación pudo haber generado una
infracción, aunque no fue acreditada lesión alguna (fs. cit.).
Asimismo, desestimó la
invocación del superior interés del niño ya
que -según dijo- también los ciudadanos mayores poseían
derecho a un ambiente sano (fs. cit./428).
II. Se agravian los
amparistas denunciando la violación del Preámbulo y
de los arts. 33, 41 y 43 de la Constitución nacional; de
la Convención sobre los Derechos del Niño y Tratados
Internacionales; 20, 28 y 36 inc. 8 de la Constitución
provincial; la ley nacional 25.675; las leyes
provinciales 7166; 10.669 y su decreto reglamentario 499/2001;
11.723 y 13.928; arts. 1071 y
2618 del Código Civil; los
principios del derecho ambiental y los generales
del derecho; aducen la incongruencia de la
sentencia y consideran que hubo absurda valoración de la
prueba.
Señalan que:
a) yerran los magistrados
actuantes al desconocer la apertura
jurisdiccional preventiva derivada de las normas ambientales
que no aplicaron, donde se exime de la acreditación de un
daño concreto, bastando una situación de peligro para
que se adopten medidas preventivas, proporcionales
y razonables. Ponen de relieve que el amparo ambiental es
una especie de amparo, con requisitos y naturaleza
propios; es una acción en base al
art. 43, párrafos primero y
segundo de la Constitución Nacional, cuyo objeto es
proteger el derecho regulado en el art. 41 de ese cuerpo legal
y en las leyes 25.675 y 11.723.
Destacan que del principio
precautorio deriva la acción de cese ante la existencia de
daño potencial o situación de peligro, lo que convierte en
arbitraria la sentencia que exige la acreditación
concreta del daño.
Citan jurisprudencia en apoyo de su postura (fs.
518 vta./529 vta.);
b) no existe una evaluación
y declaración de impacto ambiental expedida
por la autoridad ambiental provincial o municipal a
favor del demandado. Falta la necesaria intervención de
profesionales porque la actividad
agrícola desplegada requiere
del uso de productos tóxicos que pueden tener efectos
nocivos en la población y en los ecosistemas.
Citan
precedentes donde la justicia se ha expedido respecto del uso de
agroquímicos (fs. 529/533 vta.);
c) la Cámara no apreció el
dictamen emitido por la Jefa de Toxicología
del Hospital de Niños de La Plata donde se ponen de
relieve los perjuicios provocados por la exposición prolongada
a la toxicidad que generan los
plaguicidas denominados
glifosato y cipermetrina, efectos que minimizaron los
magistrados al considerarlos como "una mera sintomatología"
(sic), tornando ello arbitraria la sentencia, pues no está
acreditada en autos la absoluta inocuidad de los
agroquímicos (fs. 534/537 vta.);
d) el pronunciamiento de la
alzada -fruto de la errónea valoración de la
prueba- es una decisión arbitraria al considerar que
el incumplimiento por parte del demandado de las
disposiciones legales referidas a la
aplicación de agroquímicos
constituya sólo una infracción.
Surge del dictamen médico
que los plaguicidas usados tienen
toxicidad aguda y crónica
para la salud humana.
Agrega que la conducta del accionado
desplegada por más de cinco años violó siempre la ley 10.699
y la Cámara no dispuso ninguna
medida preventiva
desconociendo de esta manera no sólo los
principios contenidos en la
ley general del ambiente de presupuestos mínimos sino
también el art. 1071 del Código Civil (fs. 537 vta./543
vta.);
e) es inadecuado valorar los
dictámenes emitidos por ingenieros agrónomos para resolver sobre la afectación de la salud de
las personas cuando la utilización de agroquímicos
sin control puede afectar la salud en el largo plazo.
Agrega que el I.N.T.A. falseó su
informe porque no ha
cumplido para su elaboración con la Resolución 350/1999 de la ex
Secretaría de Agricultura de la Nación donde se realiza
una clasificación de los agroquímicos de conformidad
con la clasificación toxicológica que adopta la
Organización Mundial de la
Salud. Detalla los errores
del informe para demostrar que los productos utilizados por
el demandado son de Clase II o sea nocivos y peligrosos
para la salud. Pone de relieve el informe existente en la
página web oficial del I.N.T.A. respecto de la mayor
afectación de los plaguicidas en los niños, situación que se
encuentra expresa en el informe del doctor Jorge Kaczewer,
académico de toxicología de la
Universidad de Buenos Aires,
a lo que suma las declaraciones del testigo E.
A. C. quien declaró haber percibido los efectos de la
fumigación en su domicilio por el característico olor (fs.
544/548);
f) existe denegación de
justicia a partir de la decisión de los
magistrados de no resolver sobre la cuestión planteada basándose
en que configuraría un exceso de sus facultades, omitiendo
de esa manera ordenar la medida preventiva que le fue
peticionada, cuando la
obligación de pronunciarse
sobre el incumplimiento de la ley 10.699 viene impuesta
por los arts. 15 del Código Civil y 171 de la Constitución Provincial. Agrega que la Ordenanza Municipal
1690/2008 al establecer una excepción a la distancia de prohibición
de fumigar dentro de los mil metros del ejido urbano,
permitiendo hacerlo en condiciones climáticas favorables,
provoca la desnaturalización de la
télesis de aquélla norma.
Recuerda los principios del derecho ambiental y de los
generales del derecho, como la analogía con el derecho
comparado y la normal tolerancia, citando ordenanzas
ambientales de la Municipalidad de San Francisco, en la Provincia
de Córdoba, del Partido de General Pueyrredón en la
Provincia de Buenos Aires y del municipio de Urdinarrain, en
la de Entre Ríos, como así también la doctrina y
jurisprudencia elaborada respecto del
art. 2618 del Código Civil
(fs. 548/554 vta.);
g) constituye una
arbitrariedad inadmisible que en este caso no se pueda
invocar el interés superior del niño, cuando es la
Convención de los Derechos del Niño la que manda que le aseguran
el goce del más alto nivel de salud posible en razón de su
vulnerabilidad y limitada
madurez (fs. 555/557);
h) el a quo resolvió
en base a las fotografías, sin tener en
cuenta que ellas muestran las ínfimas distancias del campo
con la vivienda de los actores y por los resultados
negativos de las muestras extraídas el
22 de diciembre de 2008 en
su propiedad realizadas mucho tiempo después de los hechos
denunciados, motivo por el cual los plaguicidas
pudieron bio-degradarse. Agregan que es una prueba inválida porque
fue realizada en otro proceso sin el control de las partes
(fs. 516 y 557 y vta.);
i) los agravia que la Cámara
no hiciera lugar a la medida para mejor
proveer apartándose de lo dispuesto en el art. 38 de
la ley 11.723 que establece que las sentencias desfavorables
a los accionados no hacen cosa juzgada cuando lo es por
falta de prueba, por lo que debió
ordenar las medidas
probatorias requeridas. Señalan, además, que con la aparición
del paradigma ambiental se ha puesto en revisión las
estructuras clásicas del derecho pues se ha reconocido como
sujeto de derecho al ambiente y a la sociedad, por lo que la
responsabilidad deja de ser reparatoria para ser
anticipatoria y preventiva, en pos de
la evitación del daño y el
procedimiento pasa de ser dispositivo a cuasi
inquisitivo. Cita doctrina de autor en apoyo de su postura (fs.
558/559 vta.).
III. Anticipo que en mi
parecer el recurso debe prosperar -con el
alcance que expondré más adelante pues al decidir el a quo que
no se configuran en el caso los presupuestos que
habilitan la acción de amparo intentada, ha infringido el
bloque normativo ambiental
integrado por los arts. 43
de la Constitución nacional; 20 y 28 de la carta local; ley
nacional 25.675 y 11.723 de la Provincia de Buenos Aires y
los principios hermenéuticos que informan dicho plexo
normativo (como eficazmente lo denuncia el recurrente a fs.
518 vta./519); ha violentado, asimismo, el derecho que
goza el actor a vivir en un medio ambiente sano (arts. 11 del
Protocolo Adicional a la
Convención Americana,
"Protocolo de San Salvador"; 42 de la
Consti-tución nacional y 28
de la Constitución provincial).
Coincido de tal modo con lo
dictaminado por la señora Procuradora
General en cuanto opinó que la sentencia recurrida ha
violado la ley aplicable en materia de amparo ambiental,
resolviendo el caso como si se tratara de un amparo común y con
ello ha vulnerado la normativa
específica de la materia que
tiende a la protección de los derechos humanos de la parte
actora, en especial el de gozar de un ambiente sano
(fs. 587 vta.).
1. Antecedentes.
Como dije, el fallo en crisis
confirmó el de primera instancia que
rechazó la acción de amparo por no encontrar reunidos los
presupuestos procesales para su procedencia; esto es, que
haya existido un acto lesivo-actual o inminente- y que
la conducta del demandado se encuentre teñida de
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.
Al respecto, el voto que
llevó el primer término principió por
señalar que para establecer si correspondía "... hacer
lugar al amparo y corregir de ese modo la distancia a la que
se aplican los productos sobre los sembradíos..."
debía analizarse si de la prueba arrimada "... se
desprende efectivamente que se haya afectado o puesto en
altísimo riesgo y en situación de peligro irreparable la vida
y la salud de los menores representados, de los
actores y de las personas que habitan el barrio Fonavi de la
Ciudad de Alberti"; y, por otro lado, si esa actividad
"resulta adecuada a la normativa reglamentaria" (fs.
422).
Dicho sufragio, que contó
con la adhesión de
los restantes integrantes de
la Sala, concluyó que "De la
prueba producida se observa
una falta de acreditación de
una lesión concreta a las
personas y, en particular a los
menores que se han
presentado como actores representados
por sus padres..." (fs.
427).
En sentido concordante con
esta línea de pensamiento, el voto en
adhesión vertido por el doctor Gallo (quien se expidió en
segundo término, y concitó luego la conformidad del tercer
integrante de ese tribunal, doctor Lilo) reparó también
en la ausencia de configuración
de sendos extremos que
tornan viable el amparo -el mentado acto lesivo actual o
inminente y, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta-
concluyendo que las circunstancias de autos no abastecen las
exigencias extraordinarias apuntadas, que habilitan la
acción expedita de amparo (fs.
429).
2. Las particularidades del
proceso ambiental.
i. Antes de abordar el
análisis de los agravios que porta el
recurso en relación a los tópicos que acabo de reseñar, encuentro
oportuno recordar, considerando el perfil específico de la
pretensión esgrimida en el sub lite (acción de amparo tendiente
al cese de una actividad
que se reputa lesiva al
medio ambiente) las consideraciones que en relación a esta
particular especie procesal, expresé al emitir mi voto en la
causa Ac. 60.094, "Almada" (sent. del 19-V-1998), reiteradas
en Ac. 77.608, "Ancore" (sent. del 19-II-2002) y que el
dictamen del Ministerio Público vertido en estas actuaciones
ha tenido la gentileza de
memorar.
Dije en aquella oportunidad
que en el nuevo marco procesal es papel
irrenunciable del juez el que hace a su participación activa
con miras a la prevención del daño ambiental, donde debe
buscarse "prevenir más que curar" (Cappelletti,
"La protección de los intereses colectivos y de
grupos...", texto de la conferencia pronunciada en ocasión de la
Asamblea General de la Sociedad de Legislación
Comparada, publicada en Revista de la Facultad de Derecho,
México, nºs 105-106, enero-junio,1971, p. 76).
Al respecto opina Morello
que "Acaso lo preventivo de la protección y lo efectivo
de la tutela que debe dispensar la
jurisdicción sean las notas que en la década actual profundice la
evolución de los principios y nuevas fronteras,
impulsadas, en la mitad del siglo, por las señeras lecciones de
Couture y Calamandrei, primero y, más tarde, intensificadas
por el pensamiento de Cappelletti y Trocker.
El Movimiento del
Acceso a la Justicia confirma el vigor de esa tendencia
que se estampa en el art. 15 de la Constitución de Buenos
Aires, reformada en 1994: 'La Provincia asegura la tutela
judicial continua y efectiva'" e "Interna y
externamente contamos con nuevas garantías y, además, que es lo que en
verdad significa, que son más
efectivas y llevan a cabo
-respecto de los ciudadanos- una estimulante tarea docente
que contribuye a repensar el derecho, y a un cambio de
mentalidad acorde con el panorama de nuestro tiempo"
("Las garantías del proceso justo y el amparo en relación a la
efectividad de la tutela judicial"; Revista Jurídica LL, ej. del
5-III-1996).
En el libro "Tutela
procesal de derechos personalísimos e intereses
colectivos", (LEP Librería Editora Platense S.R.L.; La
Plata, 1986) que el autor antes citado escribiera en
colaboración con Gabriel A. Stiglitz,
refiriéndose a las medidas
cautelares y a guisa de conclusión 3ª del capítulo
X, se expresa: "El carácter marcadamente preventivo,
operante para restablecer situaciones de hecho o
impedir desde el comienzo el avancede la destrucción o de la
polución, saca las medidas cautelares de su quicio
tradicional para hacerlas jugar en
una función cuya
justificación es connatural a situaciones regidas no sólo por el
derecho privado sino por el derecho público.
Masivas,
continuadas, que se proyectan al futuro"
(v. pág. 167).
A conclusiones similares se
llegó en el XI Congreso de Derecho Procesal
(La Plata, 1981) donde quedó claro que debe admitirse la
procedencia de una acción de cesación preventiva de toda
manifestación, que al producir daños, v.gr., al medio
ambiente o a la ecología, requiera la enérgica y perentoria
neutralización de sus efectos negativos (4ª conclusión).
Para que tengan vigencia
estos postulados"... debe concederse a
los jueces -y estos deben ejercerlos- mayores poderes
deberes (...) ello implica que los magistrados judiciales
deben ejercitar dinámicamente
todos los resortes que las
leyes le confieren..." (véase, Morello y otros, "La
justicia entre dos épocas", Ed. Platense S.R.L., p. 232).
En la misma obra, se dice al
tratar el derecho al ambiente como
derecho de la personalidad: "De allí el imperativo de
transformar las concepciones judiciales para brindar
tutela no sólo al derecho
subjetivo, y ampliarla a los
fenómenos reales de la vida colectiva, típicos de la
sociedad moderna, que ponen en escena intereses
impersonales y difusos, incuestionablemente dignos
de la más enérgica y anticipada protección" y "En
este marco, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable,
viene entendiéndose como una
ampliación de la esfera de
la personalidad humana. Sucede que si bien el entorno
natural se halla formalmente situado fuera del hombre, éste lo
siente y defiende como propio, como parte de sí mismo, como
un valor interior sobre el que no puede detentar una
relación de dominio. En fin, en virtud de su continua e
íntima conexión con la supervivencia y bienestar
humano, el ambiente es jurídicamente un atributo
fundamental de los individuos.
Por dicha razón el derecho
al ambiente halla ingreso en el ordenamiento jurídico como
un derecho de la personalidad,
atento inclusive que otros
de ellos hoy indiscutidos (como
la integridad física y la
salud), se sustentan en el equilibrio ecológico
propicio e indispensable para el bienestar psico-físico del
hombre. Máxime en virtud que la categoría de los derechos
personalísimos no configura un elenco cerrado y debe
recibir en su seno nuevos intereses surgentes de las
transformaciones sociales.
Ahora bien, en cuanto los derechos de la
personalidad son objeto de
concreta tutela jurídica,
las limitaciones o restricciones al pleno desarrollo de la
persona derivadas de la contaminación ambiental (aún
no generando un daño personal y directo a los individuos),
son por sí mismas causa de la responsabilidad civil del
agente, en cuanto confluyan los presupuestos generales del
Derecho de daños" (v. págs. 192/3).
He transcripto tales
argumentos -que comparto totalmente- pues
con líneas precisas y claras resumen la índole de los
derechos en juego en el sub lite y la gran amplitud de criterio
que merece el tratamiento de
los temas del ya
indiscutiblemente nacido -y en pleno desarrollo- derecho
ambiental, que requiere justamente de una participación activa de
la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera
afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva
se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza
de los derechos afectados y a la medida de
sus requerimientos.
Como sostiene el autor
español Luis De la Morena y De la Morena:
"Las leyes ecológicas, ni se promulgan ni se derogan,
simplemente se descubren y se acatan.
Ello coloca
necesariamente al Derecho -a todos los Derechos, dada la
universalidad del fenómeno- en una posición de dependencia
respecto de la Ecología, y a las decisiones que, en
aplicación de él, deban tomar
gobernantes y juristas bajo
el pie forzado de los informes que, en cada caso, emitan
los técnicos de turno" (Revista de la Administración
Pública, nº 94; ene-abr, 1981, Madrid,
"Actividades
clasificadas y protección del medio ambiente", pág. 93). También nuestra
doctrina, en "La Protección del Ambiente en la Reforma de la
Constitución Nacional" de Humberto Quiroga Lavié
(Revista Jurídica LL, ej. del 18- III-1996), se ocupa del tema
desde el ángulo penal y considero ilustrativa su
inclusión para destacar sus nuevas implicancias. Dice el autor
que: "... la referencia a la
naturaleza abre, a nuestro
juicio, un trascendente debate sobre la definición o
contenido del tipo penal ambiental.
Porque si el bien jurídico
tutelado es no violar las leyes de la naturaleza y éstas no
suelen ser conocidas con precisión sino después de haberse
producido una afectación concreta, podríamos decir
que el postulado de la tipicidad como ley previa puede quedar
desplazado de esta materia. Si realmente hay un reenvío de
la ley positiva al orden legal de la naturaleza, y este
ordenamiento se encuentra en proceso de descubrimiento y
precisión permanente, será
difícil aplicar los
postulados de la tipicidad penal, como ley previa, además, a la
hora de disponer una condena. Si la ley natural no está
codificada ni escrita, pues se está develando en pericias e
investigaciones de impacto abiertas a la investigación ¿Cómo se
compagina el principio de la tipicidad con esta realidad
natural que verificamos fácilmente?" (al
analizar la segunda parte del art. 41 de
la Const. nac.). Por ello, mutatis
mutandi, vemos que no sólo en el campo del derecho
procesal civil se abren redefiniciones del pleito y
del papel del juez frente a las nuevas realidades
circundantes.
Acudiendo de nuevo a Morello
y Stiglitz, aunque esta vez en
"Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos
y el compromiso social de la justicia" (nota a fallo
LL, 1987-D-364) al referirse a la medida preventiva tomada por
el juzgador de primera
instancia del fallo que
comentan, dicen: "Creemos, sin embargo, que ese proceder de
carácter propio de órgano jurisdiccional y sabor
cautelar por su rol preventivo, en consonancia con la
responsabilidad social que le incumbe, corporizándose en mandatos
positivos a las partes y a los funcionarios públicos, era
el más idóneo. Que no podía ser reemplazado por otras vías,
salvo cruzarse de brazos hasta
que aconteciera otro daño
irreparable similar, que hubiera provocado la promoción de
otra acción resarcitoria, dispendio de actividad y
resultado social insolidario, con la consecuencia de volver a
condenar a un resarcimiento de daños causados, que debieron
evitarse.
El juez actuó así perfectamente: reparó la
lesión presente y dispuso las previsiones útiles de
acuerdo a las circunstancias, destinadas a evitar que se 'siguieran
produciendo en el futuro'". Y "Desde este
enclave no hay, pues, quiebra alguna del principio de
congruencia, toda vez que lo que venimos analizando responde
a otros registros que es converjan en un
caso judicial: poderes inherentes al juez que respaldan su
actuación en la armoniosa aplicación de todo el
ordenamiento, y que, con responsabilidad social, le
impele a ejercer activamente.
Despliega así un régimen de
obligaciones procesales y fijación de competencias y
prestaciones activas a cargo de una o varias de las partes,
de terceros o de funcionarios públicos. Que revisten
fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de
urgencia e inciden, por
consiguiente, en el objeto
(cosa o bien de la vida) o contenido del litigio
determinante. Y no valen sólo inter partes sino que, con amplitud
subjetiva necesaria, cubren la finalidad de prevenir
daños indeterminados o potencialmente colectivos,
frente a la amenaza cierta
(incomprobada) de una causa
productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben
recorrer el riesgo de que acontezcan si,
jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados".
ii. Advierto, por otra
parte, que la materia sometida a juzgamiento
importa, además, pronunciarse acerca de la procedencia de la
tutela preventiva del derecho a la salud de la población en
general, y de los menores amparistas, en particular.
Sobre esa base, resulta
oportuno recordar que La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha afirmado que "el derecho a la
vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito
para el disfrute de todos los demás derechos humanos" (caso Ximenes Lópes,
Sentencia del 4 de julio de 2006, Serie C
nº 149, párr. 124; caso Baldeón García, sentencia de 6 de
abril de 2006, Serie C nº 147,párrs. 82 y 83; caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa,
sentencia del 29 de marzo de
2006, Serie C nº 146, párrs. 150, 151 y 152; caso de la
Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de
2006, Serie C nº 140, párrs. 119 y 120; caso de la
Masacre de Mapiripán, sentencia del 15 de septiembre de 2005,
Serie C nº 134, párr. 232; caso Comunidad Indígena Yakye
Axa, sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C nº 125, párrs.
161 y 162; caso Huilca Tecse,
sentencia del 3 de marzo de
2005, Serie C nº 121, párrs. 65 y 66; Caso Instituto de
Reeducación del Menor, sentencia del 2 de septiembre de 2004,
Serie C nº 112, párrs. 156 y 158; caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri, sentencia del 8 de julio de 2004, Serie C nº
110, párrs. 128 y 129; caso 19.
Comerciantes, sentencia del
5 de julio de 2004, Serie C nº 101, párrs. 152 y 153; caso
Juan Humberto Sánchez, sentencia del 7 de junio de
2003, Serie C nº 99 párr. 110; caso de los Niños de la
Calle -Villagrán Morales y otros sentencia del 19 de noviembre de 1999,
Serie C nº 63, párr.
144); añadiendo que "los
derechos a la vida y a la integridad humana se hallan
directa e inmediatamente vinculados con la atención
de la salud humana"
(Corte I.D.H., Caso Albán Cornejo y
otros. Vs. Ecuador, sentencia 22 de noviembre de 2007,
Serie C nº 171, párr. 117).
De modo concordante, ha
expresado con insistencia la Corte federal
que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la
persona; la vida y su protección constituyen un
bien fundamental en sí mismo,
destacándose su reconocimiento
normativo a nivel supranacional (C.S.J.N.,
"Floreancig", Fallos: 329:2552 y "Hospital
Británico", Fallos: 324:754, donde se enfatizó su consagración como garantía
constitucional explícita). En esa línea, tempranamente
afirmó el carácter preeminente que tiene con relación a los
demás derechos (C.S.J.N., "American Cyanamid
Company", Fallos: 278:313), criterios
estos que deben orientar el
sentido de las decisiones judiciales (C.S.J.N.,
"E.R.E.", Fallos: 324:677, voto del doctor Vázquez). En esta
materia los jueces tienen el deber de encauzar el trámite a
través de vías expeditivas que compatibilicen con la
naturaleza urgente de las
pretensiones (C.S.J.N.,
"Lifschitz", Fallos: 327:2413).
iii. Las pautas que
anteceden -plenamente responsabilidad civil del
agente, en cuanto confluyan los presupuestos generales del
Derecho de daños" (v. págs. 192/3).
He transcripto tales
argumentos -que comparto totalmente- pues
con líneas precisas y claras resumen la índole de los
derechos en juego en el sub lite y la gran amplitud de criterio
que merece el tratamiento de
los temas del ya
indiscutiblemente nacido -y en pleno desarrollo- derecho
ambiental, que requiere justamente de una participación activa de
la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera
afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva
se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza
de los derechos afectados y a la medida de
sus requerimientos.
Como sostiene el autor
español Luis De la Morena y De la Morena:
"Las leyes ecológicas, ni se promulgan ni se derogan,
simplemente se descubren y se acatan. Ello coloca
necesariamente al Derecho -a todos los Derechos, dada la
universalidad del fenómeno- en una
posición de dependencia
respecto de la Ecología, y a las decisiones que, en
aplicación de él, deban tomar gobernantes y juristas bajo
el pie forzado de los informes que, en cada caso, emitan
los técnicos de turno" (Revista de la Administración
Pública, nº 94; ene-abr, 1981, Madrid, "Actividades
clasificadas y protección del medio ambiente",
pág. 93). También nuestra
doctrina, en "La Protección del Ambiente en la Reforma de la
Constitución Nacional" de Humberto Quiroga Lavié
(Revista Jurídica LL, ej. del 18- III-1996), se ocupa del tema
desde el ángulo penal y considero ilustrativa su
inclusión para destacar sus nuevas implicancias. Dice el autor
que: "... la referencia a la
naturaleza abre, a nuestro
juicio, un trascendente debatesobre la definición o
contenido del tipo penal ambiental.
Porque si el bien jurídico
tutelado es no violar las leyes de la naturaleza y éstas no
suelen ser conocidas con precisión sino después de haberse
producido una afectación concreta, podríamos decir
que el postulado de la tipicidad como ley previa puede quedar
desplazado de esta materia. Si realmente hay un reenvío de
la ley positiva al orden legal de la naturaleza, y este
ordenamiento se encuentra enproceso de descubrimiento y
precisión permanente, será
difícil aplicar los
postulados de la tipicidad penal, como ley previa, además, a la
hora de disponer una condena. Si la ley natural no está
codificada ni escrita, pues se está develando en pericias e
investigaciones de impacto abiertas a la investigación
¿Cómo se
compagina el principio de la tipicidad con esta realidad
natural que verificamos fácilmente?" (al
analizar la segunda parte del art. 41 de la Const. nac.). Por ello, mutatis
mutandi, vemos que no
sólo en el campo del derecho
procesal civil se abren redefiniciones del pleito y
del papel del juez frente a las nuevas realidades
circundantes.
Acudiendo de nuevo a Morello
y Stiglitz, aunque esta vez en
"Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos
y el compromiso social de la justicia" (nota a fallo
LL, 1987-D-364) al referirse a la medida preventiva tomada por
el juzgador de primera
instancia del fallo que
comentan, dicen: "Creemos, sin embargo, que ese proceder de
carácter propio de órgano jurisdiccional y sabor
cautelar por su rol preventivo, en consonancia con la
responsabilidad social que le incumbe, corporizándose en mandatos
positivos a las partes y a los funcionarios públicos, era
el más idóneo. Que no podía ser reemplazado por otras vías,
salvo cruzarse de brazos hasta
que aconteciera otro daño
irreparable similar, que hubiera provocado la promoción de
otra acción resarcitoria, dispendio de actividad y
resultado social insolidario, con la consecuencia de volver a
condenar a un resarcimiento de daños causados, que debieron
evitarse. El juez actuó así perfectamente: reparó la
lesión presente y dispuso las
previsiones útiles de
acuerdo a las circunstancias, destinadas a evitar que se 'siguieran
produciendo en el futuro'". Y "Desde este
enclave no hay, pues, quiebra alguna del principio de
congruencia, toda vez que lo que venimos analizando responde
a otros registros que es
frecuente converjan en un
caso judicial: poderes inherentes al juez que respaldan su
actuación en la armoniosa aplicación de todo el
ordenamiento, y que, con responsabilidad social, le
impele a ejercer activamente.
Despliega así un régimen de
obligaciones procesales y fijación de competencias y
prestaciones activas a cargo de una o varias de las partes,
de terceros o de funcionarios públicos.
Que revisten
fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de
urgencia e inciden, por consiguiente, en el objeto
(cosa o bien de la vida) o contenido del litigio
determinante. Y no valen sólo inter partes sino que, con amplitud
subjetiva necesaria, cubren la finalidad de prevenir
daños indeterminados o potencialmente colectivos,
frente a la amenaza cierta (incomprobada) de una causa
productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben
recorrer el riesgo de que
acontezcan si,
jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados".
ii. Advierto, por otra
parte, que la materia sometida a juzgamiento
importa, además, pronunciarse acerca de la procedencia de la
tutela preventiva del derecho a la salud de la población en
general, y de los menores amparistas, en particular.
Sobre esa base, resulta
oportuno recordar que La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha afirmado que "el derecho a la
vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito
para el disfrute de todos los demás derechos humanos" (caso Ximenes Lópes,
Sentencia del 4 de julio de 2006, Serie C
nº 149, párr. 124; caso Baldeón García, sentencia de 6 de
abril de 2006, Serie C nº 147, párrs. 82 y 83; caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa,
sentencia del 29 de marzo de
2006, Serie C nº 146, párrs. 150, 151 y 152; caso de la
Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de
2006, Serie C nº 140, párrs. 119 y 120; caso de la
Masacre de Mapiripán, sentencia del 15 de septiembre de 2005,
Serie C nº 134, párr. 232; caso Comunidad Indígena Yakye
Axa, sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C nº 125, párrs.
161 y 162; caso Huilca Tecse,
sentencia del 3 de marzo de
2005, Serie C nº 121, párrs. 65 y 66; Caso Instituto de
Reeducación del Menor, sentencia del 2 de septiembre de 2004,
Serie C nº 112, párrs. 156 y 158; caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri, sentencia del 8 de julio de 2004, Serie C nº
110, párrs. 128 y 129; caso 19 Comerciantes, sentencia del
5 de julio de 2004, Serie C nº 101, párrs. 152 y 153; caso
Juan Humberto Sánchez,
sentencia del 7 de junio de
2003, Serie C nº 99 párr. 110;
caso de los Niños de la
Calle -Villagrán Morales y otros sentencia
del 19 de noviembre de 1999,
Serie C nº 63, párr. 144); añadiendo que "los
derechos a la vida y a la integridad humana se hallan
directa e inmediatamente vinculados con la atención
de la salud humana"
(Corte I.D.H., Caso Albán Cornejo y
otros. Vs. Ecuador, sentencia
del 22 de noviembre de 2007,
Serie C nº 171, párr. 117).
De modo concordante, ha
expresado con insistencia la Corte federal
que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la
persona; la vida y su protección constituyen un
bien fundamental en sí mismo,
destacándose su reconocimiento
normativo a nivel supranacional (C.S.J.N.,
"Floreancig", Fallos: 329:2552 y "Hospital
Británico", Fallos: 324:754, donde se enfatizó su consa-gración como garantía
constitucional explícita). En esa línea, tempranamente
afirmó el carácter preeminente que tiene con relación a los
demás derechos (C.S.J.N., "American Cyanamid
Company", Fallos: 278:313), criterios
estos que deben orientar el
sentido de las decisiones judiciales (C.S.J.N.,
"E.R.E.", Fallos: 324:677, voto del doctor Vázquez). En esta
materia los jueces tienen el deber de encauzar el trámite a
través de vías expeditivas que compatibilicen con la
naturaleza urgente de las
pretensiones (C.S.J.N.,
"Lifschitz", Fallos: 327:2413).
iii. Las pautas que
anteceden -plenamente"Boragina" (C.
89.298, sent. del 15-VII-2009) que en una materia tan cara a la tutela
medioambiental [en aquel caso, la calidad del agua] rige el
principio precautorio, regla
según la cual cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de
información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces (art. 4 de la ley 25.675).
En la causa
"Capparelli" (C. 103.798, sent. del 2-XI-2009), esta Suprema
Corte tuvo oportunidad de precisar a través del voto
del ministro ponente, el doctor Pettigiani, que "La ley
25.675, nominada Ley General del Ambiente, contiene los
presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y
adecuada del ambiente. Entre
sus objetivos detallados en
el art. 2 está la de prevenir los efectos nocivos o
peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el
ambiente. El art. 3 establece su aplicación en todo el
territorio del país, define a sus normas de orden público y
operativas y que, además,
servirán como pauta de
interpretación y aplicación de la legislación específica sobre
la materia. Seguidamente, y como consecuencia de ser una
norma de presupuestos mínimos, establece los principios que
toda legislación sobre el ambiente debe contener y la
utilización de aquéllos como pautas de interpretación.
Entre ellos están el principio de prevención por el que se
atenderán en forma prioritaria e integrada los problemas
ambientales tratando de prevenir efectos negativos sobre el
ambiente; y el principio precautorio que permite ante
la falta de información o certeza científica adoptar
medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente
frente al peligro de daño grave e
irreversible". Añadió
el citado precedente, que la ley 11.723 integra el sistema legal
encabezado por la leynacional.
Concluyó luego ese
precedente que "... cuando hay peligro de
contaminación en el ambiente, la legislación específica a la
que hemos hecho referencia, permite el acceso a la
justicia en forma rápida con el
objeto de impedir la
degradación o ya producida repararla en lo inmediato, erigiéndose
la vía del amparo como la más adecuada para el efectivo
cumplimiento de los fines de las leyes de protección
ambiental, en base a los principios de prevención y precautorio que
la sustentan".
No es de extrañar, entonces,
que el devenir del juicio ambiental
adquiera una particular fisonomía en virtud de la vigencia de
esta regla sustantiva (el principio precautorio). Así
lo insinúa Lorenzetti cuando en relación al tema explica:
"parece claro que hay que probar,
al menos, la probabilidad de
ocurrencia de un daño grave, porque si nada de ello se
demuestra, la actividad es inocua
y debe ser aprobada. La
principal cuestión se centra, normalmente, en relación al
nexo causal, de modo que debería probar al menos un
escenario de ocurrencia de un daño grave. Este último
aspecto -continúa- es importante porque debe haber un umbral
del acceso al principio precautorio, ya que de lo
contrario siempre se puede
argumentar que cualquier
actividad en el futuro cercano o lejano podrá causar
daños". Y concluye: "La incertidumbre requiere determinar si al
momento de tomar la decisión existe falta de conocimiento
científico sobre la probabilidad de un daño
grave e irreversible, y en tal caso
ordenar las medida de
investigación para reducirla. Si se agotan las investigaciones,
debería probarse, al menos, un escenario en que la
actividad produzca un daño grave e irreversible, para descartar
los supuestos inocuos" ("Teoría del Derecho
Ambiental", LL, 2008, p. 78-79).
Y precisamente en este
reflejo procesal del tema que vengo analizando
cobra vigor lo que puntualizaran Morello y Cafferatta, en el
sentido de que "el principio precautorio introduce una
óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con
efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles.
Opera en un ámbito signado por la incertidumbre"
("Visión procesal de cuestiones ambientales", Rubinzal Culzoni, 2004, p.
77).
Vale decir entonces, que en
materia de amparo ambiental y por
virtud del principio tantas veces aludido plasmado en el art.
4 de la ley 25.675, la falta de certeza absoluta -por
ausencia de información científica acerca de la vinculación causal
existente entre la conducta
denunciada y las posibles
consecuencias lesivas al ecosistema, no puede
erigirse -como antes dije- en una valla para el progreso de
esa vía procesal urgente, en la medida en que tal grado de
incertidumbre se relacione con el peligro inminente de
producirse un daño grave al medio ambiente.
Tal es, precisamente, el
específico prismaque ha soslayado el
sentenciante al condicionar la apertura jurisdiccional a la
acreditación de una lesión concreta en la persona de los reclamantes
y que evidencia, según adelanté, la infracción
normativa denunciada.
iv. Por lo demás, es el
propio régimen legal que da apoyatura a la
pretensión amparista (la ley 11.723 de la Provincia de Buenos
Aires) el que habilita el andamiaje de la vía contemplando
una hipótesis de peligro que no llega a perfilar la
configuración de un daño cierto.
En efecto, luego de regular
el art. 34 la "defensa
jurisdiccional" en relación a las acciones del Estado, cuando a
consecuencia de estas "se produzcan daños o pudiera derivarse una
situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales
ubicados en territorio provincia", dispone -ya
en el art. 36- que "en los casos en que el daño o la situación
de peligro sea consecuencia de acciones u omisiones de los
particulares, el afectado (...) podrán acudir directamente
ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando
(...), a) acción de cese a los fines de la prevención de
los efectos degradantes que pudieran producirse".
v. Se comprende, a esta
altura, que para juzgar acerca de la
configuración del presupuesto aquí abordado la Cámara debió
indagar cuál era el grado de probabilidad de que la
actividad conduzca a la consecuencia lesiva denunciada, asumiendo
en dicho análisis un cierto grado de incertidumbre mayor
al exigible en la generalidad
de los supuestos; y ello,
precisamente, en función de la materia sobre la que recae
la pretensión y por aplicación del principio precautorio
cuyo perfil he delineado en los pasajes que anteceden.
vi. Desde ese mirador, los
extremos que emergen como comprobados en
la causa conducen a conclusiones muy diferentes
a las vislumbradas por el sentenciante.
En efecto, luce a fs. 66/67
informe del I.N.T.A. Mercedes
advirtiendo acerca de las condiciones en que deben ser aplicados los
agroquímicos en debate para prevenir posibles
consecuencias nocivas a la salud.
Puntualiza dicho instrumento
-con especial referencia a las condiciones climatologías-
que deben extremarse las previsiones en su aplicación
tratando de evitar la eventualidad posible de que
estos pudieran entrar encontacto con terceros.
El
viento, se señala allí, influye en la fumigación, porque
"... va produciendo un corrimiento que puede alcanzar, si se
está trabajando en el borde de un lote, a otro lote (propio o
de terceros)...".
Advierte el citado informe
que "... también puede ocurrir que alcance a
la población y sus plantaciones naturales y/o cultivos
ornamentales (flores, por ejemplo), de autoconsumo y/o de renta
(huerta por ejemplo)...".
En relación a ello, fue el
propio demandado quien se encargó de señalar la existencia en
la vivienda de los habitantes del barrio lindero de
"durazneros", "plantación de tomates" y "maíz" (fs. 113
y vta.), dato este que además de incontrovertido, se
corrobora con las placas fotográficas que esa parte demandada
adjuntó a fs. 101/106 y que
ilustran acerca de la
existencia de tales plantaciones, así como de su marcada cercanía
-escasos metros- con el sembradío fumigado con
agroquímicos (ver, en particular, fs. 101, 104 y 105).
Por otra parte, respecto del
grado de compromiso a la salud humana
que pudieran derivarse de esta actividad, adquieren
significación los testimonios que dan cuenta de algunos síntomas
que podrían tener vinculación con la actividad de
fumigación denunciada. Así, el testigo
M. declaró que luego de la
fumigación sufrió picazón y ardor en los ojos, y que
tales efectos cesaron recién luego de que tomara un baño (fs.
163 vta.).
En el mismo sentido, el testigo S. manifestó
haber padecido ardor en los ojos y sequedad en la boca (fs. 159
vta.).
Con relación a ello, la
copia del informe obrante a fs. 63 suscripto
por la doctora Ana María Girardelli, Directora del
Servicio de Toxicología del Hospital de Niños de La
Plata (producido en los autos "D.
V. , O. c.D. , A. s.
amparo", que si bien no ha podido ser reproducido en las presentes
atento la negativa del a quo, el mismo ha sido objeto de
expresa valoración por el sentenciante de grado a fs.
422 y vta.), precisó con relación a estos productos que
el químico utilizado "se
absorbe por vía cutánea e
inhalatoria", señalando su acción
irritante sobre el cuerpo
humano.
Por otra parte, a fs.
177/189 luce informe producido por el Centro de
Divulgación Científica de la Facultad de Farmacia de la
Universidad de Buenos Aires suscrito por el médico Jorge
Kaczewr, dando cuenta de los efectos de los agroquímicos
como el glifosato en la salud humana, todo lo cual
confiere un sentido corroborante a lo expresado en las citadas testimoniales.
vii. No puedo soslayar en
este análisis, un dato que emerge de la
realidad y que ha tenido reflejo normativo en la sanción del
decreto del Poder Ejecutivo nacional 21 del 16 de enero
de 2009 (B.O. del 19-I-2009).
Me refiero a la preocupación
manifestada en el seno de la sociedad a partir de ciertos
sucesos que afectaron a algunos sectores de la
población presuntamente expuestos de manera continua-da al
contacto con productos agroquímicos.
Dicha norma, que tuvo como
objeto la creación de la "...
Comisión Nacional de Investigación, prevención, asistencia y
tratamiento en casos de intoxicación o que afecten,
de algún modo, la salud de la
población y el ambiente, con
productos agroquímicos...",
señaló en sus considerandos
como uno de los antecedentes
que motivaron su dictado,
"... los casos denunciados de intoxicación con
agroquímicos por fumigación de campos linderos al Barrio Cordobés
de Ituzaingó de la PROVINCIA DE CÓRDOBA que salieran a la
luz luego de haberse detectado determinadas enfermedades
oncológicas y diversas patologías en vecinos de la población
urbana". Se reparó allí, en la necesidad de adoptar
"... el uso responsable de productos químicos y sustancias
agroquímicas, de manera que sustenten las mejores condiciones
posibles para promover la salud
pública y la integridad del
ambiente".
En ese contexto
reglamentario propiciado por la norma que acabo de
referir, se dictó la Resolución 276/2010 del Ministerio de
Salud (B.O. del 16-II-2010), que creó el "Programa
Nacional de Prevención y Control de Intoxica-ciones por
Plaguicidas", cuyos objetivos -entre
otros enunciados en sus
considerandos- son los de propender
a la información,
concientización y sensibilización continua y sostenida de la
población en la materia, señalando que "... las
intoxicaciones por plaguicidas constituyen uno de los
principales motivos de consulta a
los CIAATs [Centros de
Información, Asesoramiento y Asistencia Toxicológica] del
país, y en consecuencia resulta necesario fortalecer
las acciones de vigilancia epidemiológica a fin de
obtener registros y monitorear a largo plazo sus impactos en
la salud de la población".
Ello, con el confesado
propósito de "... instalar propuestas de construcción
de hábitat saludable, que contemplen los aspectos
socioculturales de las comunidades involucradas".
Con particular vinculación a
la problemática abordada en el sub lite el
Anexo I aprobado por dicha norma precisa que "Los
plaguicidas [que son los enunciados en el artículo 2 de la resolución,
y que incluye sin distinción a los 'químicos para uso
agrícola'] son tóxicos para el ser
humano y el ambiente. La
exposición a ellos, sin las precauciones adecuadas,
puede causar intoxicaciones agudas, agudas o crónicas, según las
circunstancias y el tiempo de exposición.
Algunas
manifestaciones de intoxicación con plaguicidas son
relativamente fáciles de relacionar con esta causa, pero otras no,
como es el caso de los tumores o los trastornos de la
reproducción y el desarrollo"."... La educación de
los agentes sanitarios, de los productores agrícolas
y aplicadores -continúa- son
medidas preventivas de
enorme impacto sanitario". Y concluye: "Diversos
estudios han demostrado un importante diagnostico de las
intoxicaciones por plaguicidas derivado de la
inespecificidad de la sintomatología, de la escasa capacitación médica
en estos problemas y del ocultamiento de la
información que hace el paciente sobre
la exposición al producto.
Esto ocasiona un subregistro y una subnotificación al
Sistema de Vigilancia de Salud.
Asimismo, se ha estimado que
el 50% de los intoxicados no
acude a la consulta
médica...".
viii. Concluyo pues que en
el sub discurso, los extremos fácticos
acreditados vistos a la luz de las consideraciones jurídicas que
anteceden tornan desacertadas las conclusiones del fallo
en orden a la ausencia del recaudo de admisibilidad
analizado, toda vez que dichos
elementos permiten inferir
una probabilidad cierta de que se verifique la consecuencia
lesiva que se pretende evitar con la acción intentada.
Para utilizar el giro
gramatical vertido en la pieza recursiva:
"... no está acreditada la absoluta inocuidad de los
agroquímicos que el demandado utiliza a gran escala a escasos metros
de la vivienda de los actores y con ello no se puede
concluir que no exista -a la luz del
principio precautorio-
situación de peligro a la salud..."
(fs. 537 y vta.).
b) Arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta:
Con relación al tópico aquí
abordado el voto que abrió el acuerdo (que contó luego con
la adhesión de los restantes integrantes del tribunal) ha
practicado un juicio tangencial respecto de la
licitud de la conducta
denunciada. En efecto, sólo
se limitó a señalar que "... la legislación nacional,
provincial y municipal se avoca, a los requisitos que deben
guardarse para la aplicación terrestre de agroquímicos,
por lo que introducirme sobre la cuestión en definitiva sería
de algún modo legislar y de otro poner a juzgar si la
actividad enmarcó dentro de la
legislación, situación que
de por sí fue y es materia de la causa municipal" (fs.
427 vta.).
Añadió a ello, que "En
el presente no puede ser invocado ‘el superior
interés del niño’ como circunstancia especial y
distinto al de los ciudadanos mayores que también poseen
derecho a un ambiente sano" (fs.
427 vta.).
De su lado, la ampliación de
fundamentos vertida por el doctor Gallo
con motivo de adherir al primer voto formuló alguna
precisión respecto de esta cuestión, con consideraciones que
también hicieron mayoría al concitar la conformidad del
tercer integrante del cuerpo,
doctor Lilo.
Se dijo allí que "...
sin perjuicio de haber reconocido los demandados
haber fumigado en alguna oportunidad sin la
respectiva licencia del empleado autorizante, desde el
momento que la instalación del barrio
aparece como posterior a la
explotación agropecuaria, que la agricultura es una
práctica que en nuestro país es de las más desarrolladas e
influyentes del mundo con todo lo que ello implica, no se
advierte que las técnicas denunciadas resulten
arbitrarias o ilegales de modo manifiesto..." (fs. 428
vta./429. El subrayado me pertenece).
i. También en este aspecto
la decisión fue objeto de embate,
denunciándose que el demandado asume una conducta consuetudinaria de
más de cinco años en violar la normativa sobre aplicación
de agroquímicos (fs. 538).
Puntualiza que el accionado
"No requirió la autorización a
la Municipalidad de Alberti
que conforme Ordenanza Municipal 1690 debe
solicitarse..." (fs. 541).
ii. Estimo necesario rescatar
-de la nutrida legislación de fuente
nacional, supranacional, provincial y municipal relativa al tema-
algunas previsiones normativas que contribuirán a la
correcta dilucidación del caso.
Así y, en primer lugar, he
de advertir que la ley 10.699 de la Provincia
de Buenos Aires instituyó un régimen cuyos objetivos
consisten en la protección de la salud humana, los recursos
naturales y la producción
agrícola, a través de la
correcta y racional utilización de los agroquímicos, como así
también la de evitar la contaminación de los
alimentos y del medio ambiente (art.
1). A tenor de lo expresado
en sus fundamentos, la regulación del uso de los
agroquímicos persigue una correcta y adecuada
utilización de los mismos, con el fin de proteger la producción
agropecuaria de prácticas irracionales, los recursos
naturales renovables y la salud
humana, minimizado la
contaminación del medio ambiente.
En una mención meramente
enunciativa, dicha norma detalla los productos
cuya aplicación queda comprendida en la regulación
normativa (art. 2),
instituyendo al Ministerio
de Asuntos Agrarios el rol de organismo de aplicación de
la ley (art. 3); siendo de destacar que entre otras
funciones, se previó la de implementar programas de
capacitación e investigación en el manejo y uso de
agroquímicos, con la finalidad de aumentar la eficiencia de su
aplicación así como disminuir los
riesgos de intoxicación y
contaminación del medio ambiente
(art. cit.).
Por decreto provincial
499/2001, se precisó que el organismo de
aplicación actuaría a través de la Dirección de Agricultura y
Sanidad Vegetal (art. 1), reglamentándose, además,
diversos aspectos de aquella norma.
En el ámbito local, el
Honorable Consejo Deliberante de Alberti dictó
la ordenanza 1690, que -en lo que interesa- contiene
idénticos objetivos y ámbito de aplicación definidos en la
citada ley 10.699 (conf. arts. 1
y 2). En sus considerandos,
se enuncia la necesidad de "...reducir al mínimo los
peligros y riesgos que supone la utilización de agroquímicos
para la salud y el medio ambiente", en tanto que
tratándose de productos tóxicos, "... su aplicación
incorrecta acarrea graves inconvenientes ambientales y sanitarios;
consecuencias que pueden y deben ser evitadas a través de un
contralor eficiente por parte de las autoridades
encargadas".
En orden a la concreta
regulación de la actividad sometida a
juzgamiento, dispone: "IV.-
Aplicaciones terrestres.
Artículo 4ª). Se denomina ‘zona ecológica protegida’ a la
distancia de 1000 metros
entre el núcleo poblacional de la
ciudad cabecera y demás poblaciones del Partido, y
el lugar de aplicación. En dicha área sólo podrán realizarse
aplicaciones terrestres cuando las condiciones climáticas y
factores eólicos no impliquen riesgos para la
población...".
Su art. 5 encomienda el
control del cumplimiento de la
regulación a la Dirección de Bromatología y Medio
Ambiente, dotándola de facultades para adoptar medidas preventivas
y de cese, sin perjuicio de la
competencia atribuida a la
justicia de faltas.
Surge claro en mi opinión
cual es el alcance de la norma con directa
vocación al caso: parte el dispositivo de una
restricción absoluta al uso de los
agroquímicos comprendidos en
su ámbito (que son los
productos definidos
concordantemente en la ley 10.699),
dentro de la denominada
"zona ecológica protegida".
Dicha regla sólo cede frente
a la configuración de los
presupuestos de excepción precisamente delineadas en la norma: esto
es, la conjunción de condiciones climáticas y
factores eólicos que garanticen la inexistencia de riesgos a la
salud y el medio ambiente.
En orden a la operatividad
práctica de la excepción prevista en la
norma (que, como tal, es de interpretación restrictiva),
cuadra formular alguna precisión adicional.
Por lo pronto, en tanto se
ha encomendado el control del cumplimiento de
la regulación a la autoridad administrativa (art. 5
citado), es requisito indispensable para la dispensa allí
prevista la previa emisión del pertinente acto
administrativo de autorización, que, como
tal, habrá de estar
debidamente motivado, e integrado con
los antecedentes técnicos
indispensables a tal fin (art. 108 dec. ley 7647/1970,
ídem, Ordenanza General 267/1980).
Ello así, desde que tal
exigencia se ciñe con carácter
general sobre todo acto administrativo
como condición de su validez, de suerte tal que
pueda ser objeto de suficiente control por el administrado
(doct. de B. 52.931, sent. del 22-II-2000; B. 53.911, sent.
del 7-III-2001; B. 56.928, sent. del 22-X-2003; B.
52.891, sent. del 15-XI-2006).
Pero además y como quiera
que dicho pronunciamiento importará autorizar la
realización de una actividad que en principio
se encuentra prohibida y con potencial aptitud de
producir consecuencias disvaliosas en el medio ambiente y la salud
de la población, el
procedimiento de formación
de la voluntad estatal deberá
garantizar un mecanismo de
participación ciudadana a fin de
satisfacer los
requerimientos impuestos por previsiones de raíz constitucional y legal
(arts. 28, tercer párr. de la Carta provincial; 2 inc. 2,
19, 20 y 21 de la ley 25.675 y 2 inc. c y 5 de la ley
11.723).
Con relación al tópico, he
expresado al emitir mi voto en la causa
"Rodoni" (A. 68.965, sent. del 3-III-2010) que la
participación ciudadana en los procesos de protección, mejoramiento
o restauración del ambiente que también tiene base
normativa en los arts. 19, 20 y 21
de la ley 25.675), reconoce
su raíz en la garantía que plasma el art. 28 de la
Carta local, en cuanto consagra el deber del Estado de
garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada
información y a participar en la defensa del ambiente, de los
recursos naturales y culturales; y ello -no será
en vano destacarlo- constituye un mecanismo tendiente a
garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio
ambiente sano (art. 1 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana, "Protocolo de San Salvador"; 41 de
la Constitución nacional y 28 de la
Constitución de la Provincia
de Buenos Aires).
iii. Señala en tal aspecto
el recurrente que la ausencia en el caso de la
mentada autorización ha quedado acreditada en el
expediente y con ello, la ilegalidad de la conducta
que habilita la procedencia de la
acción.
En efecto, el accionado negó
haber infringido la Ordenanza Municipal
1690 (fs. 110). Sin embargo, afirma haber
fumigado con el producto Atrazina sobre un sembrado que
"... fue implantado a más de siete
(7) metros del alambrado
medianero que separa el campo con
el inmueble de los
accionantes (…) a una altura de 40 centímetros del
suelo...", precisando que en tales condiciones "su
dispersión por deriva es prácticamente nula". Añade que los
días de aplicación comprobó que el viento soplaba hacia el
interior del campo (fs. 111 y
vta.).
Sin embargo, no ha ofrecido
prueba ni obran en la causa elementos
tendientes a acreditar la expedición, por parte de la repartición
administrativa pertinente, de la inexcusable autorización
municipal, única alternativa que -mediante acto
debidamente motivado y previa
participación ciudadana,
según ya precisé- hubiera permitido eludir la
restricción de aplicar los agroquímicos a una distancia inferior a
los mil (1000) metros de la vivienda de los actores
(art. 4, Ord. 1690).
Muy por el contrario, el
testimonio de C. , a la sazón encargado de la
aplicación práctica del agroquímico, no sólo
confirmó la escasa distancia entre la zona fumigada y el inmueble
de los accionantes realizada con una máquina
autopropulsada tipo "mosquito", sino que,
indagado acerca de la
existencia de autorización, expresó:"... el dueño del campo
fue a pedir una autorización a la Municipalidad pero el
encargado de dar esas autorizaciones estaba de vacaciones, por lo
que el estado fenológico del cultivo avanzaba y se fumigó
igual...", dando luego razón de sus dichos (fs. 137).
Concordantemente, obra a fs. 204 copia de la declaración
vertida por el citado testigo en la
causa municipal donde
formuló manifestaciones de idéntico tenor.
iv. Concluyo, pues, con
relación al presupuesto analizado, que
la accionada ha desplegado una conducta abiertamente
violatoria de la normativa específica en la materia (art. 4 de la
Ord. 1690 de la Municipalidad de Alberti), al haber
realizado tareas de fumigación dentro de la "zona ecológica
protegida" allí definida, careciendo
de la pertinente
autorización.
Tal comprobación, evidencia
la ilegalidad manifiesta requerida para la
apertura de la vía intentada.
4. Conclusión y propuesta
decisoria.
i. De conformidad a los
desarrollos que anteceden, juzgo que se
verifica el motivo de casación denunciado (art. 289 inc. 1
del C.P.C.C.), en tanto el dispositivo sentencial
recurrido aplicó una regla jurídica
equivocada al caso sometido
a juzgamiento soslayando aquella que tenía directa
vocación (art. 4, ley 25.675) y, concluyó entonces
erróneamente, que no se configuraban los presupuestos de la acción
intentada. En consecuencia, la sentencia ha de ser
revocada.
ii. Debo abordar ahora la
faz de composición positiva del pleito (art.
289 inc. 2 del C.P.C.C.) y en tal tarea advierto que la
petición que trae el líbelo de inicio no coincide exactamente con
el contenido normativo que surge de la reglamentación
que he reseñado a lo largo de mi
voto, en tanto se reclama
una condena de alcance menor a la
prevista en el aludido
régimen jurídico aplicable al caso.
a. En efecto, pide el
accionante "... la creación en el predio de
marras de un cerco vivo a fin de morigerar considerablemente
y hasta neutralizar los efectos negativos que la fumigación
provoca a los actores y vecinos de Alberti cuyas viviendas
familiares se encuentran
lindantes a aquel; y
asimismo que se abstenga de realizar tareas de fumigación con
cualquier clase de agroquímicos sobre los predios
mencionados a una distancia razonable (no inferior a los 200 metros) de la
vivienda de los suscriptos" (fs. 4 y
vta.).
Por su parte y, como ya
expliqué, la normativa municipal sobre la
cual se fundó la demanda consagró una restricción de
mil (1000) metros (art. 4, Ord. mun. 1690) para la
aplicación terrestre de los productos
comprendidos en su ámbito de
aplicación (art. 2).
Adelanto que, en mi opinión,
la decisión del caso deberá adoptar el
límite previsto en la aludida ordenanza municipal y, ello,
por las razones que expondré a continuación.
b. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el precedente de Fallos:
329:2316 ("Mendoza", del 20-VI- 2006, considerando 18º),
precisó que "La tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen
respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la
flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la
atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos
ciudadanos tiene a disfrutar de un ambiente sano, para sí y
para las generaciones futuras, porque el daño que un
individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí
mismo...". Luego señaló el cimero Tribunal del país que
"La mejora o degradación del ambiente
beneficia o perjudica a toda
la población, porque es un bien que pertenece a la
esfera social y trans-individual, y de allí deriva la particular
energía con que los jueces deben actuar para hacer
efectivos estos mandatos constitucionales".
Es, precisamente, aquella
nota de supra-individualidad que caracteriza al bien
tutelado la que conduce a concluir que lo que atañe
a esta materia deviene indisponible para las partes
(y por lo tanto irrenunciable según lo edicta el art. 19
del Cód. Civ.), en tanto por
debajo de aquel derecho
individual a gozar de un
medioambiente sano subyace
un interés colectivo vinculado a
su preservación.
En el ya aludido sufragio
que emití en la causa Ac. 60.094,
"Almada" (sent. del 19-V-1998), opinión luego reiterada en Ac.
77.608, "Ancore" (sent. del 19-II- 2002), puntualicé que tal
entendimiento requiere justamente de una participación activa
de la judicatura, la que si
bien de alguna manera
pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en
definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la
naturaleza de los derechos afectados y a la medida de
sus requerimientos.
Ese fue, por lo demás, el
temperamento adoptado por este mismo
Tribunal en la materia (causa A. 69.906, sent. del
28-XII-2010), al evaluar -a la luz del principio de congruencia- la
validez de una orden judicial impuesta a la accionada (en
el marco de una acción de
amparo por contaminación
ambiental), en exceso de lo reclamado por la actora en
los escritos postulatorios.
En un meduloso desarrollo,
mi distinguido colega, el doctor de Lázzari
-cuya opinión concitó la actividad sometida a
juzgamiento, dispone: "IV.-
Aplicaciones terrestres.
Artículo 4ª). Se denomina ‘zona ecológica protegida’ a la
distancia de 1000 metros
entre el núcleo poblacional de la
ciudad cabecera y demás poblaciones del Partido, y
el lugar de aplicación. En dicha área sólo podrán realizarse
aplicaciones terrestres cuando las condiciones climáticas y
factores eólicos no impliquen riesgos para la
población...".
Su art. 5 encomienda el
control del
cumplimiento de la
regulación a la Dirección de Bromatología y Medio
Ambiente, dotándola de facultades para adoptar medidas preventivas
y de cese, sin perjuicio de la competencia atribuida a la
justicia de faltas.
Surge claro en mi opinión
cual es el alcance de la norma con directa
vocación al caso: parte el dispositivo de una
restricción absoluta al uso de los agroquímicos comprendidos en
su ámbito (que son los
productos definidos
concordantemente en la ley 10.699), dentro de la denominada
"zona ecológica protegida".
Dicha regla sólo cede frente
a la configuración de los
presupuestos de excepción precisamente delineadas en la norma: esto
es, la conjunción de condiciones climáticas y
factores eólicos que garanticen la inexistencia de riesgos a la
salud y el medio ambiente.
En orden a la operatividad
práctica de la excepción prevista en la
norma (que, como tal, es de interpretación restrictiva),
cuadra formular alguna precisión adicional.
Por lo pronto, en tanto se
ha encomendado el control del cumplimiento de
la regulación a la autoridad administrativa (art. 5
citado), es requisito indispensable para la dispensa allí
prevista la previa emisión del pertinente acto
administrativo de autorización, que, como tal, habrá de estar
debidamente motivado, e integrado con
los antecedentes técnicos
indispensables a tal fin (art. 108 dec. ley 7647/1970,
ídem, Ordenanza General 267/1980).
Ello así, desde que tal
exigencia se ciñe con carácter general sobre todo acto administrativo
como condición de su validez, de suerte tal que
pueda ser objeto de suficiente control por el administrado
(doct. de B. 52.931, sent. del 22-II-2000; B. 53.911, sent.
del 7-III-2001; B. 56.928, msent. del 22-X-2003; B.
52.891, sent. del 15-XI-2006).
Pero además y como quiera
que dicho pronunciamiento importará autorizar la
realización de una actividad que en principio
se encuentra prohibida y con potencial aptitud de
producir consecuencias disvaliosas en el medio ambiente y la salud
de la población, el
procedimiento de formación
de la voluntad estatal deberá
garantizar un mecanismo de
participación ciudadana a fin de
satisfacer los
requerimientos impuestos por previsiones de
raíz constitucional y legal
(arts. 28, tercer párr. de la Carta provincial; 2 inc. 2,
19, 20 y 21 de la ley 25.675 y 2 inc. c y 5 de la ley
11.723).
Con relación al tópico, he
expresado al emitir mi voto en la causa
"Rodoni" (A. 68.965, sent. del 3-III-2010) que la
participación ciudadana en los procesos de protección, mejoramiento
o restauración del ambiente (que también tiene base
normativa en los arts. 19, 20 y 21
de la ley 25.675), reconoce
su raíz en la garantía que plasma el art. 28de la
Carta local, en cuanto consagra el deber del Estado de
garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada
información y a participar en la defensa del ambiente, de los
recursos naturales y
culturales; y ello -no será
en vano destacarlo- constituye un mecanismo tendiente a
garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio
ambiente sano (art. 1 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana, "Protocolo de San Salvador"; 41 de
la Constitución nacional y 28 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires). iii. Señala en tal aspecto
el recurrente que
la ausencia en el caso de la
mentada autorización ha quedado acreditada en el
expediente y con ello, la ilegalidad de la conducta
que habilita la procedencia de la acción.
En efecto, el accionado negó
haber infringido la Ordenanza Municipal
1690 (fs. 110). Sin embargo, afirma haber
fumigado con el producto Atrazina sobre un sembrado que
"... fue implantado a más de siete
(7) metros del alambrado
medianero que separa el campo con
el inmueble de los
accionantes (…) a una altura de 40 centímetros del
suelo...", precisando que en tales condiciones "su
dispersión por deriva es prácticamente nula". Añade que los
días de aplicación comprobó que el viento soplaba hacia el
interior del campo (fs. 111 y
vta.).
Sin embargo, no ha ofrecido
prueba ni obran en la causa elementos
tendientes a acreditar la expedición, por parte de la repartición
administrativa pertinente, de la inexcusable autorización
municipal, única alternativa que -mediante acto
debidamente motivado y previa
participación ciudadana,
según ya precisé- hubiera permitido eludir la
restricción de aplicar los agroquímicos a una distancia inferior a
los mil (1000) metros de la vivienda de los actores
(art. 4, Ord. 1690).
Muy por el contrario, el
testimonio de C. , a la sazón encargado de la
aplicación práctica del agroquímico, no sólo
confirmó la escasa distancia entre la zona fumigada y el inmueble
de los accionantes realizada con una máquina
autopropulsada tipo "mosquito", sino que,
indagado acerca de la
existencia de autorización, expresó:"... el dueño del campo
fue a pedir una autorización a la
Municipalidad pero el
encargado de dar esas autorizaciones estaba de vacaciones, por lo
que el estado fenológico del cultivo avanzaba y se fumigó
igual...", dando luego razón de sus dichos (fs. 137).
Concordantemente, obra a fs. 204 copia de la declaración
vertida por el citado testigo en la causa municipal donde
formuló manifestaciones de idéntico tenor.
iv. Concluyo, pues, con
relación al presupuesto analizado, que
la accionada ha desplegado una conducta abiertamente
violatoria de la normativa específica en la materia (art. 4 de la
Ord. 1690 de la Municipalidad de Alberti), al haber
realizado tareas de fumigación dentro de la "zona ecológica
protegida" allí definida, careciendo
de la pertinente
autorización.
Tal comprobación, evidencia
la ilegalidad manifiesta requerida para la
apertura de la vía intentada.
4. Conclusión y propuesta
decisoria.
i. De conformidad a los
desarrollos que anteceden, juzgo que se
verifica el motivo de casación denunciado (art. 289 inc. 1
del C.P.C.C.), en tanto el dispositivo sentencial
recurrido aplicó una regla jurídica
equivocada al caso sometido
a juzgamiento soslayando aquella que tenía directa
vocación (art. 4, ley 25.675) y, concluyó entonces
erróneamente, que no se configuraban los presupuestos de la acción
intentada. En consecuencia, la sentencia ha de ser
revocada.
ii. Debo abordar ahora la
faz de composición positiva del pleito (art.
289 inc. 2 del C.P.C.C.) y en tal tarea advierto que la
petición que trae el líbelo de iniciono coincide exactamente con
el contenido normativo que surge de la reglamentación
que he reseñado a lo largo de mi
voto, en tanto se reclama
una condena de alcance menor a la prevista en el aludido
régimen jurídico aplicable al caso.
a. En efecto, pide el
accionante "... la creación en el predio de
marras de un cerco vivo a fin de morigerar considerablemente
y hasta neutralizar los efectos negativos que la fumigación
provoca a los actores y vecinos de Alberti cuyas viviendas
familiares se encuentran
lindantes a aquel; y
asimismo que se abstenga de realizar tareas de fumigación con
cualquier clase de agroquímicos sobre los predios
mencionados a una distancia razonable (no inferior a los 200 metros) de la
vivienda de los suscriptos" (fs. 4 y
vta.).
Por su parte y, como ya
expliqué, la normativa municipal sobre la
cual se fundó la demanda consagró una restricción de
mil (1000) metros (art. 4, Ord. mun. 1690) para la
aplicación terrestre de los productos
comprendidos en su ámbito de
aplicación (art. 2).
Adelanto que, en mi opinión,
la decisión del caso deberá adoptar el
límite previsto en la aludida ordenanza municipal y, ello,
por las razones que expondré a continuación.
b. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el precedente de Fallos:
329:2316 ("Mendoza", del 20-VI- 2006, considerando 18º),
precisó que "La tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen
respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la
flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la
atmósfera.
Estos deberes son el correlato que esos mismos
ciudadanos tiene a disfrutar de un ambiente sano, para sí y
para las generaciones futuras,
porque el daño que un
individuo causa al bien colectivo se está causando a sí
mismo...". Luego señaló el cimero Tribunal del país que
"La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda
la población, porque es un bien que pertenece a la
esfera social y trans-individual, y de allí deriva la particular
energía con que los jueces
deben actuar para hacer
efectivos estos mandatos
constitucionales".
Es, precisamente, aquella
nota de supraindividualidad que caracteriza al bien
tutelado la que conduce a concluir que lo que atañe
a esta materia deviene indisponible para las partes
(y por lo tanto irrenunciable según lo edicta el art. 19
del Cód. Civ.), en tanto por
debajo de aquel derecho
individual a gozar de un medio-ambiente sano subyace
un interés colectivo vinculado a su preservación.
En el ya aludido sufragio
que emití en la causa Ac. 60.094,
"Almada" (sent. del 19-V-1998), opinión luego reiterada en Ac.
77.608, "Ancore" (sent. del 19-II- 2002), puntualicé que tal
entendimiento requiere justamente de una participación activa
de la judicatura, la que si
bien de alguna manera
pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en
definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la
naturaleza de los derechos afectados y a la medida de
sus requerimientos.
Ese fue, por lo demás, el
temperamento adoptado por este mismo
Tribunal en la materia (causa A. 69.906, sent. del
28-XII-2010), al evaluar -a la luz del principio de congruencia- la
validez de una orden judicial impuesta a la accionada (en
el marco de una acción de
amparo por contaminación
ambiental), en exceso de lo reclamado por la actora en
los escritos postulatorios.
En un meduloso desarrollo,
mi distinguido colega, el doctor de Lázzari
-cuya opinión concitó la adhesión de los ministros
allí votantes- explicó que el tribunal a quo había
actuado dentro de los poderes deberes reconocidos a la judicatura.
Fundó tal conclusión,
precisamente en las
particularidades que presenta la materia ambiental y la
jerarquía que ostenta el bien jurídico que se intenta
proteger.
c. Sobre la base de tales
estimaciones, juzgo que la decisión del
caso habrá de apartarse de aquella formulación
expresada en la demanda y disponer en consecuencia lo que
corresponda según el nivel de
protección fijado
normativamente (arts. 34 inc. 4, 36 inc. 3, 163 inc. 6 y 289 inc. 2
del C.P.C.C.), el cual -como ya expresé- deviene
indisponible para las partes, en tanto traduce una reglamentación
del derecho a gozar de un medio ambiente sano (arts. 1 del
Protocolo Adicional a la
Convención Americana,
"Protocolo de San Salvador"; 41 de la
Constitución nacional y 28
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
d. En atención a las
precedentes consideraciones, juzgo que
la prohibición de realizar tareas de fumigación
terrestre deberá regir en toda la extensión prevista en la
norma, es decir, mil metros apartir de la zona poblada
(art. 4, Ord. mun. 1690), con independencia de lo
impetrado por la parte actora (arts. 34 inc. 4, 36 inc. 3, 163 inc.
6 y 289 inc. 2 del C.P.C.C.).
IV. En consecuencia y, si mi
propuesta es compartida, corresponde
hacer lugar al recurso en tratamiento y revocar la
decisión recurrida, ordenando al demandado que se abstenga de
realizar tareas de fumigación terrestre con los productos
incluidos en el ámbito de
aplicación de la ley 10.699
(art. 2) y Ordenanza 1690 de la
Municipalidad de Alberti
(art. 2), dentro de la "zona ecológica protegida"
definida en el art. 4 de la norma municipal citada.
Costas de todas las
instancias a la accionada en su carácter de
vencida (arg. arts. 274, 68 y 289 del C.P.C.C.). Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el
señor Juez doctor Soria dijo:
1. El recurso debe prosperar
por las razonesque expondré a continuación.
2. De un lado, comparto lo
expresado por el doctor Hitters en el punto
III, ap. 3, en cuanto a la luz del principio precautorio,
tiene por acreditados una situación de riesgo o
peligro a la salud de quienes aquí accionan. Consagrado en la
ley 25.675 (art. 4), el referido
principio provee una pauta
interpretativa del derecho al ambiente que la Cámara
descuidó ponderar incurriendo en la infracción que se denuncia
en el recurso (doct. causas Ac. 77.608, sent. de 19-II-2002;
Ac. 68.826, sent. de 5-XI- 2008; A. 69.906, sent. de
28-XII-2010; A. 70.106, sent. de 30-XI-2011).
3. Del otro, coincido en que
el demandado ha incurrido en un obrar con
ilegalidad manifiestamente ilegítimo, en el sentido que
seguidamente se precisa.
El art. 4 de la Ordenanza
Municipal 1690 califica como "zona
ecológica protegida" a la distancia de 1000 metros entre el núcleo poblacional de la ciudad cabecera y demás poblaciones
del Partido, y el lugar de aplicación.
En dicho sector
"... sólo podrán realizarse aplicaciones terrestres
cuando las condiciones climáticas y factores eólicos no
impliquen riesgos para la población" (art. cit.). Se instituye
una clara prohibición de fumigar en la zona ecológica
protegida y, a modo de excepción, se enuncian condiciones bajo
las cuales la fumigación puedeser realizada.
Ahora bien, en la especie ha
quedado evidenciado la inexistencia
de acto autoritativo a los fines de realizar ese tipo
de fumigación excepcional,
cuanto la falta de prueba de
la ocurrencia de las condiciones climatológicas y
eólicas favorables. Así las cosas, media en la demandada
un comportamiento ostensiblemente reñido con
la norma a la que debió ajustar su actuación.
4. Cabe concluir en la
procedencia de la pretensión de amparo articulada,
que deberá ser estimada con el alcance que resulta
de los términos de la Ordenanza Municipal 1690, cuya
constitucionalidad -vale tenerlo en
cuenta- no ha sido puesta en
entredicho por ninguno de los interesados.
5. Con el alcance dado, voto
por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Genoud
y Kogan, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el
señor Juez, doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor
Soria pues, luego de analizar los términos de
la Ordenanza 1690 del Honorable Concejo Deliberante de
Alberti, considero también que la acción de amparo planteada
deber prosperar con el alcance
que determina dicho
precepto.
En relación a lo expuesto
por mi colega en el punto 4 de su voto
recuerdo que, en mi criterio, la congruencia constitucional
de una norma se le presenta al juez antes y más allá de
cualquier planteo de parte.
Ello así la inexistencia de un
pronunciamiento expreso acerca de su inconstitucionalidad debe
ser entendida como confirmación de su compatibilidad
sistemática (conf. C. 93.319 sent. del 28-X-2009; C.
101.235, sent. del 30-XI-2011). Voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el
acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el
acuerdo que antecede, de conformidad con lo
dictaminado por la señora Procuradora General, se hace lugar al
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto, revocándose la
sentencia de Cámara,
haciendo lugar a la procedencia de la
pretensión de amparo
articulada que deberá ser estimada con
el alcance que resulta de
los términos de la Ordenanza
Municipal 1690. Costas a la
demandada vencida en todas las
instancias (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).Notifíquese y devuélvase.
HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN
CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA
KOGAN
CARLOS E. CAMPS
Secretario
